No hay que subestimar la importancia de estos programas que ayudan a las empresas a minimizar riesgos y mantener su reputación, y aseguran mejores condiciones de mercado para los consumidores.
La necesidad de mantener programas de cumplimiento en materia de competencia nunca ha sido más evidente. En México, el creciente clamor por una efectiva aplicación de la legislación de competencia que combata prácticas comerciales que explotan ilegalmente el bolsillo de los consumidores y que desplazan a competidores, aunado al fortalecimiento y activismo de las autoridades de competencia, hace indispensable que las empresas –de todos los tamaños– se preocupen por conocer y asegurarse de respetar la normatividad de la materia.
En efecto, la competencia económica se ha vuelto un pilar de la política económica del país, con el objetivo de promover el funcionamiento eficiente de los mercados, a efecto de que todos los mexicanos nos beneficiemos de mejores precios, mejor calidad, mayor variedad y mayor innovación en productos y servicios.
En el caso de México, la aplicación de una política de competencia inició en 1992, con la entrada en vigor de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), a raíz del proceso de modernización de la economía mexicana y el desarrollo de prácticas internacionales. Como parte de esta evolución, en 2013, México creó un nuevo órgano constitucional autónomo en materia de competencia, llamado Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece), que tiene entre sus cometidos investigar, detectar y sancionar la comisión de prácticas anticompetitivas; adicionalmente, en 2014 el Congreso Mexicano emitió la Nueva Ley Federal de Competencia Económica (NLFCE), que aumentó las facultades de la Cofece y recrudeció las consecuencias que pueden enfrentar las empresas y personas físicas que violen las normas en materia de competencia.
¿Qué prohíbe la LFCE?
La NLFCE sanciona actos dirigidos a disminuir, dañar, impedir o condicionar la libre concurrencia (entrada de oferentes a un mercado) o la libre competencia entre los distintos agentes que participen en un mercado.
La NLFCE identifica dos tipos de prácticas monopólicas:
Es importante mencionar que la LFCE no castiga a las empresas eficientes que, compitiendo en sus méritos, logran alcanzar la preferencia de los consumidores.
Al respecto, la Cofece sanciona estas prácticas de la siguiente manera:
Adicionalmente, aquellas empresas que hayan incurrido en la comisión de alguna práctica monopólica pueden verse obligadas a resarcir los daños y perjuicios que la conducta haya generado en contra de alguna empresa o de los consumidores finales.
¿Qué es un programa de cumplimiento en materia de competencia?
Un programa de cumplimiento en materia de competencia está constituido por una serie de acciones dirigidas a crear una conciencia empresarial de las conductas que resultan ilegales ante las normas de competencia, y a establecer controles que permitan precisamente disminuir la posibilidad de que la empresa y sus empleados se vean involucrados en algún acto anticompetitivo.
Al respecto, la autoridad de competencia de Canadá ha manifestado que un programa de cumplimiento serio debe ser eficaz y creíble
[1]. Para conseguir lo anterior, éste debe ser diseñado de tal manera que cumpla con los siguientes elementos esenciales:
- Involucramiento y apoyo de los directivos.
- Cumplimiento corporativo de políticas y procedimientos.
- Entrenamiento y educación.
- Monitoreo, auditorías y mecanismos de reporte.
- Procedimientos disciplinarios y consistentes e incentivos para el cumplimiento.
- Evaluación del programa de cumplimiento.
A este respecto, la Cofece ha retomado estos elementos esenciales, así como otros emitidos en otras jurisdicciones y por la propia International Chamber of Commerce, para generar un documento que describe de forma detallada las características que debe tener un programa de cumplimiento, que son las siguientes:
La planeación (y aplicación) de estos programas en las empresas usualmente es acompañada de especialistas en materia de competencia económica; por supuesto, entre mayores sean las actividades de una empresa o existan características especiales en el mercado en que se desarrolla la empresa, el universo de aristas a ser incluidas en estos programas se vuelve más complejo. No obstante, hasta las empresas más pequeñas son susceptibles de violar la legislación de competencia y enfrentar importantes sanciones.
Como antecedentes de sanciones a empresas pequeñas puede mencionarse el caso de tortilleros que han sido multados en varias ocasiones por la Cofece
[2]. Incluso, en algunos de estos casos estuvieron involucradas autoridades, que en desconocimiento de las normas de competencia coadyuvaron en la comisión de prácticas monopólicas.
Beneficios de aplicar un programa de cumplimiento en materia de competencia
Un programa de cumplimiento efectivo y creíble en materia de competencia permite:
- El cumplimiento de las empresas con la ley de competencia.
- Disuadir la comisión de prácticas anticompetitivas evitando la imposición de cuantiosas multas.
- Detectar, en su caso, la comisión de prácticas anticompetitivas de forma temprana, permitiendo a las empresas limitar las consecuencias adversas de la conducta.
- Reducir la exposición de empleados, de la administración y de la empresa a una posible responsabilidad penal o civil, o incluso inhabilitación.
- Reducir costos relacionados con litigios, multas y publicidad negativa para las empresas.
- Mejorar la habilidad de la empresa para atraer y retener consumidores y productores que valoran a las empresas que operan éticamente.
- Generar seguridad y certidumbre sobre conductas que realizan en el mercado.
- Ejercer derechos y proteger intereses comerciales.
Es decir, un programa de cumplimiento no sólo protege a la empresa y a sus empleados de duras sanciones, sino que también permite a la empresa identificar con mayor facilidad y denunciar prácticas que otros competidores pudieran estar ejerciendo en contra de la empresa. Así, un programa de cumplimiento debe percibirse más que como un costo para la empresa, como una inversión en el buen funcionamiento del negocio.
Uso de programas de cumplimiento en materia de competencia en México y en otros países como atenuantes en caso de infracción
La promoción acerca del uso de programas de cumplimiento ha sido muy recurrida en jurisdicciones como Estados Unidos, Canadá o Europa. En el caso de México, a pesar de que anteriormente la autoridad de competencia no había realizado esfuerzos de promoción en este tema, en los últimos años un mayor número de empresas se encuentran aplicando este tipo de programas. No obstante, el año pasado fue incluida la promoción del uso de estos programas en la agenda de la Cofece. Es en este contexto que fueron emitidas las
Recomendaciones para el Cumplimiento de la Ley Federal de Competencia Económica dirigidas al sector privado.
Ahora bien, sobre las consecuencias que tiene la aplicación de estos programas en el contexto de un procedimiento sancionatorio ante la autoridad de competencia, debe decirse que en Canadá, el hecho de que una empresa tenga un programa de cumplimiento que sea creíble y efectivo y que reúna los elementos esenciales establecidos por la autoridad reguladora puede ser un factor atenuante para la imposición de multas por la comisión de prácticas monopólicas
[3].
En lugares como Estados Unidos (EU), la mera existencia de un programa de cumplimiento normalmente no es considerado como una atenuante. En cambio, para las empresas que tienen programas de cumplimiento verdaderamente efectivos sí se prevén menores grados de culpabilidad
[4].
Para el caso de México no es claro si la introducción de un programa de cumplimiento es tomado como una atenuante en caso de un procedimiento en contra de una empresa, toda vez que ni en la NLFCE ni en las Disposiciones Regulatorias de la Cofece lo establecen explícitamente. Ello, a pesar de que existen acciones por la Cofece para promocionar la aplicación de estos programas
[5].
No obstante, en México existe un antecedente del año 2015 en el cual Cofece redujo sanciones por la comisión de prácticas monopólicas con motivo de la adopción por parte del agente económico de un programa de cumplimiento. En efecto, en un caso en el que siete empresas autotransportistas del estado de Chiapas fueron sancionadas por la Cofece por la comisión de prácticas monopólicas absolutas, consistentes en fijar precios y restringir la producción de sus servicios, una de las empresas involucradas, Aexa, se comprometió a difundir entre sus empleados y directivos el
Manual de mejores prácticas en materia de competencia económica, elaborado por la propia empresa, y a presentar a la Cofece evidencia de dicha acción, lo cual fue considerado como una atenuante por la Cofece para reducir el cálculo de la multa respectiva.
Activismo de la Cofece
La Cofece, como un órgano regulador nuevo y con nuevas facultades, se muestra como una institución agresiva que “busca garantizar la competencia en los mercados y sancionará con todo rigor a quienes atenten contra ella”
[6]. Las sanciones pueden ir desde ordenar la corrección o supresión de la práctica monopólica hasta una multa del 10% de los ingresos del Agente Económico, e incluso puede implicar sanciones penales.
Para la consecución de sus objetivos, la Cofece cuenta con amplias facultades, a través de las cuales puede hacerse de evidencia, como por ejemplo, las visitas de verificación sorpresa, que es una de las facultades más intrusivas y es una herramienta que en el 2015 utilizó respecto de diversos agentes económicos.
Asimismo, Cofece cuenta con un plan de trabajo en el que se ha trazado monitorear mercados y fortalecer sus áreas de investigación para poder ser más efectiva en la detección y sanción de violaciones a la Ley.
Conclusión
Derivado de lo anteriormente dicho, no debe subestimarse la importancia de los programas de cumplimiento, ya que éstos ayudan a las empresas a mantener cierta reputación como empresas que cumplen, a minimizar riesgos y a asegurar mejores condiciones de mercado para los consumidores.
Ya que cualquier empresa es susceptible de incurrir en prácticas anticompetitivas, se recomienda tener un programa de cumplimiento para evitar sanciones por parte de la Cofece.
Finalmente, es importante recordar que el uso de programas de cumplimiento no debe ser observado como un costo, sino como una inversión, ya que las ventajas a generar superan los costos respectivos.
[1]Fuente: Corporate and Compliance Programs Bulletin,
Competition Bureau of Canada.
[2]Véanse expedientes DE-014-2010, IO-12-2003 y DE-08-2004.
[3]Fuente:
ipvancouverblog.com.
[4]Fuente:
mayerbrown.com.
[5]Fuente: Artículo 103 NLFCE.
[6]Alejandra Palacios Prieto, Comisionada Presidente de la Cofece.
Contacto:
Correo:
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Página web:
SAI Derecho & Economía
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