La nueva Cofece recibirá una gran responsabilidad con las nuevas facultades consagradas en la Constitución. Cabe esperar que se usen con parsimonia y, sobre todo, se evite sancionar a quien no ha incurrido en falta alguna para no mermar la certidumbre jurídica que demanda el funcionamiento eficiente del mercado.

 

 

 

A pesar del añejo compromiso constitucional en favor de la competencia económica (desde 1857 y 1917 se prohíben las prácticas monopólicas), no fue sino hasta 1993, en el marco de las negociaciones del TLCAN,que México adoptó una legislación reglamentaria para asegurar la competencia.

Desde entonces y hasta ahora, en virtud dela apertura comercial y del funcionamientode la Comisión Federal de Competencia Económica(ahora Cofece), se ha logrado un granincremento en la competencia y en el funcionamientode los mercados. Aunque suenepolíticamente incorrecto, hoy en México haymás competencia que nunca. El problema esque ésta aún no es suficiente para garantizar elcrecimiento, el bienestar de los consumidoresy la igualdad de oportunidades para todos.

En el contexto de las reformas estructurales de 2013 se llevaron a cabo modificaciones al Artículo 28 con el objeto de fortalecer a la Cofece. La nueva Comisión tiene ahora facultades incrementales para eliminar barreras a la competencia, regular el acceso a insumos esenciales y desincorporar activos.

El objetivo de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) y de la Comisión autónoma es precisamente proteger el proceso de competencia y libre concurrencia. Resulta fundamental que, tanto la LFCE como su aplicación por parte de la Cofece, reflejen la convicción de que los mercados funcionan. La eficiencia de los mercados depende de tres elementos:

• Que haya competencia entre ellos.

• Que alcancen su mayor tamaño para permitir la especialización y el avance tecnológico.

• Que den la certidumbre jurídica a los agentes económicos, para que se den los flujos de inversión necesarios para la competencia y el ensanchamiento del mercado.

Las facultades incrementales propuestas son extraordinarias para una comisión antimonopolios, ya que pueden ejercitarse no sólo como medidas para corregir prácticas monopólicas ilícitas por parte de los agentes económicos, sino también para corregir el funcionamiento de los mercados que se estiman poco competidos.

En el ejercicio de estas facultades para eliminar barreras y regular el acceso a insumos esenciales, la Cofece debe acreditar la ausencia de condiciones de competencia efectiva y determinar la existencia de poder sustancial, antes de imponer medidas a los agentes económicos investigados.

No cabe duda que hay sectores de la economía que sufren la falta de acceso a insumos y se encuentran con barreras que obstaculizan su desarrollo. El ejemplo más claro es la ausencia de un mercado de energía que garantice el abasto competitivo de insumos energéticos. Las reformas en la materia permiten ahora vislumbrar que el mercado asegure el acceso a esos insumos a precios competitivos. Como éste, hay otros ejemplos y su común denominador es que el pobre acceso a insumos está relacionado con el régimen normativo (leyes, reglamentos, normas, circulares y otras medidas administrativas) que favorece a uno o varios agentes económicos y que se convierte en una barrera para la provisión competida de insumos que garanticen su acceso. Con el nuevo marco jurídico, la Cofece sólo podrá recomendar al Ejecutivo o Legislativo, y los tres niveles de gobierno, que modifiquen políticas públicas por la eliminación de barreras o garantizar acceso a insumos esenciales para promover, simple y llanamente, la competencia.

Estas facultades incrementales no están exentas de riesgos: la determinación de un insumo como esencial y la identificación de barreras también se prestan a la captura política y regulatoria y pueden llevar a tomar medidas, paradójicamente, contrarias al funcionamiento del mercado y la competencia. Además, la posible regulación de acceso a insumos esenciales puede convertirse en un desincentivo para invertir en ellos.

La necesidad de probar el poder sustancial de un agente económico en el mercado relevante debe estar íntimamente ligada con la determinación de acceso al insumo esencial. No tiene sentido para un agente negar acceso a un insumo esencial si no tiene poder sustancial de mercado y lo usa para desplazar indebidamente a un competidor.

La nueva Cofece recibirá una gran responsabilidad con las nuevas facultades consagradas en la Constitución. Cabe esperar que se usen con parsimonia y, sobre todo, se evite sancionar a quien no ha incurrido en falta alguna para no mermar la certidumbre jurídica que demanda el funcionamiento eficiente del mercado. La aplicación de las leyes de competencia está lejos de ser una ciencia; el uso de las nuevas facultades no debe ser contrario al juramento de Hipócrates y a la salud del mercado y la competencia.

 

*Las opiniones expresadas son sólo responsabilidad de sus autores y son completamente independientes de la postura y la línea editorial de Forbes México.

 

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