Por: José A. Estandía
El futuro de la industria eléctrica en México ha estado en debate durante las últimas semanas. El pasado 7 de abril la Suprema Corte de Justicia de la Nación (“SCJN”) desestimó la acción de inconstitucionalidad presentada por senadores contra la iniciativa del Presidente López Obrador de cambiar diversos artículos de la Ley de la Industria Eléctrica (la “Reforma LIE”). Diez días después, la Cámara de Diputados desechó la iniciativa Presidencial de modificar los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución (la “Iniciativa Reforma Constitucional”).
Desde el inicio de la presente Administración, el Poder Ejecutivo intentó regresar al antiguo régimen de energía monopolizada por el Estado con acciones como el Acuerdo CENACE, las Políticas de la Secretaría de Energía (Sener) e incrementos desproporcionados a las tarifas de transmisión cuyo objeto fue restringir la participación privada y fortalecer a la Comisión Federal de Electricidad (CFE). Los participantes del sector eléctrico presentaron con éxito amparos contra estas acciones lo que forzó a la Administración a presentar la Reforma LIE y la Iniciativa Reforma Constitucional.
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Reforma LIE
En enero de 2021, Andrés Manuel López Obrador (AMLO) presentó ante el Congreso la Reforma LIE. Los cambios incluyeron la modificación de las reglas de despacho de la red para priorizar la electricidad generada por la CFE, otorgar Certificados de Energías Limpias (CELs) a las centrales eléctricas de la CFE, facultar a la Comisión Reguladora de Energía (CRE) a revocar los permisos de generación otorgados a privados, e impulsar una revisión de los contratos de compra de energía a largo plazo celebrados con inversionistas. En marzo de 2021, el Senado aprobó la Reforma LIE, revirtiendo los derechos otorgados a los inversionistas por la Reforma Energética de 2013.
Numerosos inversionistas presentaron amparos en los tribunales contra la Reforma LIE. A la fecha se han concedido aproximadamente 200 solicitudes de suspensión de efecto general, que han suspendido temporalmente la aplicación de la Reforma LIE mientras los recursos de amparo avanzan en los tribunales.
En abril de 2021, los senadores de oposición presentaron una acción de inconstitucionalidad mientras que la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) y el Estado de Colima presentaron controversias constitucionales ante la SCJN argumentando que la Reforma LIE es inconstitucional porque contradice la competencia establecida, el libre mercado y principios de acceso. El pasado 7 de abril, la SCJN desestimó la acción de inconstitucionalidad del Senado, que recibió el apoyo de 7 Ministros que declararon inconstitucional la Reforma LIE, y los 4 Ministros restantes (3 Ministros designados en la presente Administración y el Presidente de la Suprema Corte de Justica) votaron a favor de su constitucionalidad o de su inconstitucionalidad por motivos diversos a los alegados por los primeros 7 ministros. Para que la Reforma LIE hubiese sido declarada inconstitucional se necesitaba que una mayoría calificada de 8 de los 11 Ministros de la SCJN así lo resolviera.
El conteo de votos de los Ministros no estuvo exento de controversia. En lugar de contar los votos basándose únicamente en si cada Ministro consideraba constitucional o inconstitucional la Reforma LIE (como suele ser y en cuyo caso se habría alcanzado la mayoría calificada), los votos se contaron con base en el derecho humano que cada Ministro alegó violado por la Reforma LIE.
En cualquier caso, dado que no se logró una mayoría calificada y que la SCJN sobreseyó las controversias constitucionales presentadas por la COFECE y el Estado de Colima, la Reforma LIE no fue declarada inconstitucional y sigue en vigor.
Es relevante insistir en que, no obstante que la SCJN no decretó la inconstitucionalidad de la Reforma LIE, los particulares que se han amparado contra ella (y los que presenten amparos) continuarán con sus juicios con probabilidades de éxito ya que tendrán a su favor que la mayoría de los Ministros de la Corte sí consideró que la Reforma LIE es inconstitucional. Esto tendría como consecuencia que a un gran número de participantes en el sector eléctrico no le serían aplicables las disposiciones de la Reforma LIE mientras que a otros, los que no se ampararen, sí, haciendo que el mercado eléctrico sea muy difícil de operar.
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Iniciativa Reforma Constitucional
La Iniciativa Reforma Constitucional incluyó cambios drásticos con efectos devastadores para los inversionistas que incluyeron:
• La CFE sería la única entidad autorizada para comercializar energía eléctrica;
• El Mercado Eléctrico Mayorista dejaría de existir;
• Se cancelarían todos los permisos existentes y pendientes de generación de energía eléctrica y todos los contratos de compra de energía celebrados por privados;
• Se cancelarían los CELs;
• El sector privado estaría limitado a generar un máximo del 46% de los requerimientos de energía del país y estaría obligado a vender a CFE exclusivamente bajo un esquema de ventas poco claro y contradictorio; y
• El litio sería catalogado como “mineral estratégico” para la transición energética, por lo que no se otorgarán concesiones para su explotación.
El 17 de abril de 2022, los diputados votaron la Iniciativa Reforma Constitucional. El partido oficialista Morena y sus aliados no alcanzaron la mayoría requerida y, por ende, fue desechada.
No obstante que la Iniciativa Reforma Constitucional se desechó y que la Reforma a la LIE puede ser impugnada mediante amparos con posibilidades de éxito, la industria eléctrica conserva un ambiente de incertidumbre por la falta de Estado de Derecho aunado a la inacción de la CRE para otorgar y modificar permisos que permitan nuevas inversiones en el sector.
Contacto:
José A. Estandía, Socio, Líder de la Práctica de Energía, Jones Day México
Los puntos de vista y opiniones establecidos en este documento son los puntos de vista u opiniones personales del autor; no necesariamente reflejan puntos de vista u opiniones del despacho de abogados con el que está asociado.
Las opiniones expresadas son sólo responsabilidad de sus autores y son completamente independientes de la postura y la línea editorial de Forbes México*
