La entrada en vigor de la nueva Ley de Competencia representa la consolidación de la política de apertura de los mercados adoptada hace ya más de 20 años. ¿Cuáles serán los cambios de mayor impacto?
Por Gerardo Calderón-Villegas, integrante de la práctica de Competencia Económica de Baker & McKenzie.
Con la Ley Federal de Competencia Económica, aprobada el pasado 29 de abril de 2014 por el Congreso de la Unión en seguimiento a la reciente Reforma Constitucional del 11 de junio de 2013, el marco jurídico en la materia estará a la vanguardia en cuanto a legislaciones de competencia alrededor del mundo.
Son varios los cambios introducidos en la nueva legislación, sin embargo a continuación únicamente analizaremos los que, desde nuestra perspectiva, tienen un mayor impacto y transcendencia, agrupando los mismos en los siguientes rubros:
(i) Aquéllos que generarán mayor eficiencia de la Comisión Federal de Competencia Económica (
Cofece) para aplicar la ley
(ii) Los relativos a la introducción de nuevos conceptos
(iii) Los que modifican el régimen de notificación de concentraciones
Desde su entrada en vigor en 1992, la Ley Federal de Competencia Económica representó un cambio radical en la política antimonopolios en México y hoy la entrada en vigor de una nueva Ley Federal de Competencia Económica (la
Nueva Ley de Competencia), representa la consolidación de la política de apertura de los mercados adoptada hace ya más de 20 años.
El primer acierto de la Nueva Ley de Competencia es la separación entre la autoridad que lleva a cabo la investigación, de la que resuelve los procedimientos que se sustancian en forma de juicio. Al respecto, será el Pleno quien tomará las decisiones de los asuntos que deba resolver Cofece, mientras que la “Autoridad Investigadora” será la encargada de desahogar las investigaciones, contando para ello con todas las facultades necesarias.
Por lo que respecta a temas procesales, las investigaciones ahora serán más eficientes, puesto que Cofece tendrá mejores facultades para llevarlas a cabo, entre otras: se han fortalecido las medidas de apremio y las reglas para el desahogo de visitas de verificación; se ha eliminado el requisito de publicidad en el Diario Oficial de la Federación (DOF) de los acuerdos de inicio de las investigaciones; y la Autoridad Investigadora estará facultada para presentar denuncia o querella ante la Procuraduría General de la República respecto de probables conductas delictivas en materia de competencia económica, sin necesidad de esperar a que se emita una resolución definitiva en la etapa administrativa.
Lo anterior, aunado a la eliminación del recurso de reconsideración (subsistiendo el amparo como único medio de impugnación), motivará un incremento sustancial en la actividad investigadora de Cofece al contar la autoridad con herramientas suficientes para iniciar investigaciones y los particulares con más incentivos para presentar denuncias ante la autoridad, ya que podrán obtener una resolución de forma más expedita. Bajo la Nueva Ley de Competencia, cualquier indiciode la existencia de prácticas monopólicas o concentraciones prohibidas es suficiente para dar inicio a una investigación; las probabilidades de que Cofece sancione las conductas denunciadas han aumentado; y finalmente, las posibilidades de que una acción para reclamar daños y perjuicios, ya sea individual o colectiva, prospere son mayores.
El fortalecimiento de la autoridad está acompañado de controles para evitar abusos, siendo entre éstos el de mayor importancia un incremento en la transparencia y rendición de cuentas, ejemplo de ello son la creación de una Contraloría Interna y la incorporación de reglas para la interacción de los agentes económicos con funcionarios de Cofece, así como la publicidad de dichos contactos y de otros actos de la autoridad (e.g. resoluciones, sesiones del Pleno y acuerdos).
Por último, una modificación que ha sido poco comentada, pero que consideramos muy relevante es la incorporación de la obligación para Cofece de resolver las solicitudes de opinión formal y emitir orientaciones generales, las cuales dispone la Nueva Ley de Competencia que tendrán efectos vinculantes. Al respecto, si bien Cofece ha estado siempre obligada a emitir opinión, hasta ahora se ha reconocido que es necesario que dichas opiniones tengan efectos vinculantes para que sean efectivas.
Nuevos conceptos de la Ley
Si bien en principio la Nueva Ley de Competencia conserva en su mayoría los conceptos y disposiciones del actual cuerpo normativo, existen algunas novedades que vale la pena destacar toda vez que implican riesgos adicionales para los sujetos de su aplicación, entre estas:
- La incorporación de nuevas conductas como prácticas monopólicas relativas, siendo éstas (i) la denegación, restricción de acceso o acceso en términos discriminatorios a un insumo esencial y (ii) el estrechamiento de márgenes. Esta ultima conducta ha sido ya analizada por Cofece (en ese entonces la Cofeco) bajo la fracción XI del artículo 10 de la Ley Federal de Competencia Económica todavía vigente, por su parte, el tema de acceso a insumos esenciales ha generado preocupación, al no haberse establecido reglas claras sobre cuándo y bajo qué circunstancias se considerará que un insumo es esencial y podrá regularse el acceso al mismo. La Nueva Ley de Competencia únicamente incluye elementos para su definición en el artículo 60.
- La incorporación del concepto de “barreras a la competencia y libre concurrencia”, tema íntimamente ligado al de insumos esenciales, y al igual que éste, no existen en la Nueva Ley de Competencia elementos claros para su definición. Sobre el tema de barreras a la competencia e insumos esenciales, es de apuntarse que en otras jurisdicciones, por ejemplo El Reino Unido, Grecia e Israel, únicamente de manera excepcional se han adoptado mecanismos para su regulación a fin de corregir irregularidades en los mercados de forma general. No obstante, en el caso de la Nueva Ley de Competencia, pareciera que el procedimiento especial establecido para analizar estos temas está diseñado, o al menos podría también utilizarse, para sobre-regular a agentes económicos eficientes, situación que se agrava al estar Cofece facultada para ordenar la desincorporación de los activos de dichos agentes.
- Finalmente, sobre las novedades de la Nueva Ley de Competencia, no podemos dejar de mencionar la incorporación del intercambio de información entre competidores, como una práctica monopólica absoluta independiente, cuando dicho intercambio resulta o tiene como objeto cualquiera de las demás conductas tipificadas como prácticas monopólicas absolutas.
Régimen de control preventivo de concentraciones
Todas las modificaciones sobre este tema fueron procesales, cuando justamente el proceso de notificación de concentraciones había probado ser un procedimiento que funcionaba de forma eficiente. Por lo que toca a los cambios en específico, los más relevantes son:
- La eliminación de la orden de no ejecución y la consecuente migración a un régimen de control de concentraciones suspensorio.
- La ampliación del plazo de resolución de 35 días hábiles a 60 días hábiles (manteniéndose de cualquier forma la posibilidad de extender el plazo por 40 días hábiles adicionales en casos complejos).
- La modificación del tercero de los umbrales en el sentido de que ahora sólo se considerarán las ventas anuales originadas en México y/o activos en el territorio nacional y no, como lo establece la fracción III del artículo 20 de la Ley todavía vigente, dichos montos a nivel mundial.
- El incremento en la carga regulatoria para las partes notificantes, pues entre otros temas, se han incorporado elementos al listado de información básica; se han otorgado a Cofece facultades para requerir información en cualquier momento durante el procedimiento; se han ampliado en general los plazos para requerir información; y se exigirán mayores requisitos de forma para documentos y traducciones.
Por último, apuntamos un impacto positivo en la obligación que tendrá Cofece de comunicar a las partes en el procedimiento de notificación, sobre los posibles riesgos al proceso de competencia y libre concurrencia de una transacción, a fin de que éstos puedan formular propuestas de condiciones.
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