Las empresas serán obligadas legalmente a ser una especie de policías internos de sus propias organizaciones. Y se las va a sancionar penalmente si sus empleados comenten un delito, por no haber ejercido sobre ellos el debido control que corresponda al ámbito organizacional.

 

Tras la crisis financiera de 2007-2008 colapsó el entonces sistema regulatorio global, que había funcionado desde la década de los noventa del siglo pasado. Tal colapso, aunado a otras problemáticas, abre hoy un debate que parecía estar superado desde hacía tiempo y que, sin embargo, vuelve a situarse en el centro de atención. Me refiero al rol del Estado frente a los procesos regulatorios que surgen y se desarrollan al interior de las organizaciones.

El punto de partida del debate es el repliegue o adelgazamiento de la regulación normativa oficial que había venido sufriendo el Estado como consecuencia del aumento de la producción regulatoria de las grandes organizaciones ante el mercado global y las finanzas internacionales, como el Foro Económico Mundial, el Fondo Monetario Internacional, la Organización Mundial del Comercio o International Organization for Standardization (ISO) –por mencionar algunas–, producción regulatoria de las organizaciones que no emana de los Estados y se le conoce como regulación suave o soft regulation (soft law).

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El soft regulation son reglas de contenido técnico (técnico-financiero, técnico-industrial, técnico-comercial, etcétera) que se crean en las organizaciones supranacionales, con la finalidad de homologar criterios de productividad y estandarizar medidas de calidad y precios. No son leyes en el sentido estricto, pues su fuente de creación no es el Poder Legislativo ni el parlamento de un Estado. Sin embargo, la mayor parte de esa regulación termina por incorporarse al sistema legal del Estado por vía de hecho, debido a que son condicionantes de la participación de las organizaciones en el comercio o mercado mundial.

Sin negar que el repliegue del Estado-regulador produjo algunos beneficios en muchos países, que desde hacía décadas permanecían atrapados en la maraña de leyes, normas y reglamentos generados por gobiernos populistas o por sistemas proteccionistas (como el denominado Estado del bienestar, por ejemplo), lo cierto es que durante el corto periodo de auge de la regulación suave o soft regulation (1990-2008) se produjeron vacíos normativos que afectaron a muchos sectores de la sociedad que no participaron ni participan de los beneficios del modelo regulatorio global; sectores condenados a vivir en la marginalidad y la pobreza extrema.

Como respuesta a la crisis que generó ese repliegue regulatorio de los Estados, muchos gobiernos están tratado de recuperar espacios de control mediante el aumento de la creación regulatoria oficial o legal en favor de los sectores menos favorecidos. Sin embargo, como señala el profesor Salvador Cárdenas, especialista en megatendencias regulatorias, la realidad no se deja atrapar tan fácilmente por las leyes del Estado. Menos aún si se considera el aumento de los niveles de complejidad regulatoria que se observa en la actualidad a escala global, pues ahora conviven en un mismo campo jurídico leyes oficiales emanadas del Estado conjuntamente con regulaciones promercado generadas por organizaciones que gozan de relativa autonomía, consistentes en una enorme cantidad de disposiciones provenientes de la regulación suave o soft regulation.

Ninguna de esas regulaciones suaves puede quedar al margen del orden jurídico formal del Estado sin poner en riesgo la gobernabilidad e incluso la paz pública. Por ello, los actuales gobiernos se han tenido que hacer cargo de dicha complejidad, reconociendo que no cuentan con los medios, ni humanos ni materiales, para regular materias tan especializadas relacionadas con el mercado global. Por lo tanto, la tendencia actual es hacia la autorregulación de las organizaciones como actores sociales, económicos y políticos.

Las organizaciones, y de manera particular la empresa, tenderán en los próximos años a conseguir una mayor autonomía para regular sus actividades específicas, pero debiendo cumplir simultáneamente con dos obligaciones básicas:

  • Por una parte, la de incorporar en sus políticas o regulación interna las necesidades del entorno; por ejemplo, el respeto a la biodiversidad y al medio ambiente.
  • Por otra, incorporar también en sus reglamentos internos aquellas disposiciones que contribuyan a prevenir delitos en y desde su ámbito organizacional.

Para que este nuevo modelo de corresponsabilidad mercado-Estado-organizaciones funcione, el Estado, como en el caso de México, acude a las leyes penales incorporando la responsabilidad penal de las personas jurídicas o morales, es decir, la Responsabilidad Penal de Empresa.

Se trata de algo muy novedoso en Latinoamérica, pues desde hace siglos ha imperado el principio según el cual las personas jurídicas (empresas, organizaciones, fundaciones o asociaciones) no son susceptibles de que se les impute la comisión de un delito, pues éste sólo lo podía cometer la persona humana poseedora de una inteligencia y una voluntad que no tienen las organizaciones. En todo caso, se creía que la empresa sólo podía ser objeto de una sanción administrativa o civil, pero no penal.

Ahora, si un empleado o representante, sea cual sea su rango en la cadena de mando de la organización, comete un delito en o desde la empresa con motivo del cumplimiento del objeto social (por ejemplo un delito patrimonial, daño en propiedad ajena, lesiones, delitos contra el ambiente, delitos fiscales, entre otros muchos) se le juzgará penalmente, incluidos a todos aquellos otros empleados o representantes que de algún modo pudieron haber evitado el delito por medio de una regulación preventiva o compliance penal.

Lo relevante hoy es que a la empresa ya se le podrá imputar penalmente como persona jurídica o moral, pudiéndosele imponer una sanción o consecuencia jurídica consistente en:

  • Suspensión, disolución, prohibición de realizar determinados negocios, operaciones o actividades.
  • Remoción, intervención, clausura, retiro de mobiliario urbano, incluidas casetas telefónicas o parte de ellas, cuando no hayan sido removidas por otra autoridad.
  • Custodia de folio real o de persona moral o jurídica.
  • Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o sociales, por un plazo determinado.
  • La reparación del daño.

Incluso, una de los principales eximentes de responsabilidad penal de empresa es contar y cumplir con un sistema de debido control organizacional o compliance, conformado por una extensa regulación de prevención de riesgos penales y medidas de seguimiento, control y vigilancia de posibles actividades ilícitas en el seno de la empresa. Serán circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las organizaciones, si con posterioridad a la comisión del delito de un empleado o representante, la empresa colabora en la investigación penal aportando pruebas y establece medidas corporativas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios empresariales.

Esto último parece obligar legalmente a las empresas a ser una especie de policías internos de sus propias organizaciones. En otras palabras, se va a sancionar penalmente a las empresas si sus empleados o representantes comenten un delito por no haberse ejercido sobre ellos “el debido control que corresponda al ámbito organizacional que deba atenderse según las circunstancias del caso y la conducta delictiva se realice con motivo de actividades sociales o corporativas”.

Se trata de una autorregulación regulada. Es decir, una autorregulación interna de las organizaciones pero bajo regulaciones del Estado, que se está llevando a cabo en muchos países de nuestra área sociocultural, y México no es la excepción. La Ciudad de México ya adoptó, desde enero del 2015, la Responsabilidad Penal de Empresa, y actualmente se discute en el Senado de la República una iniciativa para legislarla a nivel federal. Estas reformas legales generarán costos y esfuerzos adicionales a las empresas, sumadas a las regulaciones del sistema nacional anticorrupción, sistema financiero y prevención de lavado de dinero.

Será un desafío estructural para abandonar los compliance cosméticos y adoptar seriamente los compliance legales. Lo que se pretende es desarrollar una nueva cultura empresarial y promover incentivos en favor de la legalidad corporativa. Insisto, las leyes son para tu bien, o no son leyes.

 

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