Gobierno Corporativo y Corrupción

Foto: Reuters.

Para el empresario, uno de los principales problemas que acarrea el concepto “corrupción” es su carácter indefinido. Algunas conductas asociadas a la corrupción como el cohecho, el soborno, el fraude y el enriquecimiento ilícito, entre otras, conllevan muy diversas actuaciones.

 

Por Guillermo E. Larrea*

 

El Department of Justice y la Securities Exchange Commission de Estados Unidos y la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos, entre otros participantes, han encabezado una cruzada a nivel global para el combate a la corrupción en las empresas. Durante 2012, México ha sido consistente con la tendencia al implementar reformas significativas en materia de anticorrupción. Parece que la tendencia continuará de acuerdo con los ofrecimientos del gobierno en funciones, por lo que se hace imprescindible que los órganos de control de las empresas tomen medidas apropiadas.

El 11 de junio de 2012, se publicó la Ley Federal Anticorrupción en Contrataciones Públicas. La ley establece un régimen de responsabilidades y sanciones a personas físicas y morales de nacionalidad mexicana y extranjera, por infracciones en contrataciones públicas federales, así como de personas físicas y morales de nacionalidad mexicana por infracciones en transacciones comerciales internacionales. La ley tiene un alcance internacional similar al de la Foreign Corrupt Practices Act de Estados Unidos, aunque el sistema jurídico al que corresponde sea diferente.

El 17 de octubre de 2012, se publicó Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, la cual entrará en vigor en julio del 2013. La ley impone obligaciones a diversas entidades financieras, así como a personas físicas o morales que realicen ciertas actividades vulnerables establecidas en la ley. Esta ley obligará a las entidades financieras y a las empresas a tomar nuevas medidas relativas a la identificación de actividades vulnerables e implementar controles en contra del lavado de dinero, así como presentar información a las autoridades competentes.

Desde finales del 2012, el ejecutivo federal presentó una iniciativa para la creación de la Comisión Nacional Anticorrupción como órgano independiente del gobierno federal responsable de prevenir, investigar y sancionar administrativamente actos de corrupción cometidos por servidores públicos o cualquier otro individuo o entidad, así como la creación del Consejo Nacional por la Ética Pública como un órgano interinstitucional responsable del comportamiento ético de la comunidad y coordinar a las agencias responsables de prevenir y combatir la corrupción en México. La Ley Federal Anticorrupción está pendiente de aprobación en el próximo periodo ordinario de sesiones del Congreso de la Unión.

Para el empresario, uno de los principales problemas que acarrea el concepto “corrupción” es su carácter indefinido. Algunas conductas asociadas a la corrupción como el cohecho, el soborno, el fraude y el enriquecimiento ilícito, entre otras, conllevan muy diversas actuaciones. Adicionalmente, la corrupción puede tener diversos actores; un accionista, la empresa misma, un empleado o un funcionario de la misma, un conjunto de individuos. La múltiple participación de voluntades requiere precisar el grado en que estas participan en la conducta ilícita. La multiplicidad de disposiciones aplicables no facilita el conocimiento de la ley para el empleado y la falta de identificación del fenómeno dificulta su combate.

La empresa magnifica las ocasiones de corromper y las dimensiones de dicha corrupción ante servidores públicos de gobiernos o instituciones endebles.  Por esta razón el combate a la corrupción se presenta en este momento no sólo como una alternativa sino como un deber de los dueños y la dirección general. El combate a la corrupción es una forma racional de mantener la viabilidad de la empresa; es tarea de los órganos de gobierno de las empresas entender la realidad de la corrupción en toda su dimensión y combatirla eficazmente para garantizar la integridad de la empresa.

A pesar de lo anterior, en México existen prácticas con una raíz cultural que se consienten al más alto nivel de las empresas. Existe un desconocimiento amplísimo sobre el riesgo a la exposición de la corrupción, los beneficios que presenta su combate eficaz, así como la forma de combatirla. En ocasiones, la corrupción se incentiva por parte de los accionistas o inversionistas, lo cual se refleja en la conducta de la organización, en otros casos, se conoce el problema en la empresa pero no hace nada al respecto por considerarse un costo o no considerar pertinente ventilar temas vulnerables. Son estos temas los que requieren análisis y propuesta.

En nuestra experiencia, hemos identificado que se requiere una eficiente integración de los órganos de gobierno de la empresa que permitan tomar decisiones adecuadas. No es posible combatir la corrupción si la gestión no ha sido definida o tiene problemas de estructura. Si los órganos funcionan adecuadamente, debe existir lo que los estadounidenses han llamado “tone at the top”, es decir, una cultura anticorrupción propositiva. Esto implica no sólo no propiciarla como forma de hacer negocios, sino evitar toda circunstancia que dé pie a ella. Puede darse el caso en que los dueños de la empresa no deseen participar en un negocio indebido, pero ¿lo cumple la administración?.

¿Cómo debe responder un director general o un miembro del consejo de administración ante el conocimiento de que un empleado pagó dinero indebidamente para obtener un negocio? Esta es una pregunta fundamental. Hemos visto como una forma de reaccionar el esconder los sucesos en la empresa esperando que nadie los encuentre. Esto inevitablemente posterga el riesgo y muy probablemente lo incrementa. Otro problema común es el de emprender acciones con protagonismo sin conocimiento de la responsabilidad en que se incurre y quizá más grave aún sin estar calificado para ello. Tomar decisiones arbitrarias posiblemente comprometa más a la empresa.

Hay pasos muy sencillos que las organizaciones pueden tomar y que causarán un efecto positivo. Las empresas deben formar órganos de gobierno corporativo y capacitarlos en materia de anticorrupción. Es recomendable hacer auditorías sobre esta materia y reportes por los conductos adecuados. Las empresas deben establecer lineamientos y procedimientos para prevenir la corrupción, elaborar programas de cumplimiento regulatorio y revisar sus políticas. Ante una posible fusión o adquisición, hay que hacer las indagatorias adecuadas en materia de anticorrupción, no vaya a ser que por no explorar, heredemos responsabilidades.

Es recomendable asesorarse de especialistas en la materia, ya que cada acto puede ser el paso a un mayor compromiso. Jones Day ha desarrollado una práctica jurídica enfocada a entender estos temas tanto en su prevención, como en los casos en que solo ocupa remediarlos. Otras firmas como la Societé Genérale de Survillance (SGS), la cual tiene años de presencia en México, certifican costos por ejemplo de licitaciones, para asegurarse que no propiciaran márgenes inapropiados a servidores públicos.

La tendencia actual de anticorrupción presenta una oportunidad en lugar de un problema; los visionarios actuarán primero. Las consecuencias de no tomar medidas en el entorno actual pueden ser importantes. No es viable una empresa responsable liderada por empresarios irresponsables. Conectar las virtudes humanas a los modelos de gestión puede dar algunas respuestas, asesorarse para prevenir una situación y remediarla, puede salvar a la empresa de un desenlace indeseable.

 

*Asociado de Jones Day, se especializa en Gobierno Corporativo, Anticorrupción (FCPA) y Cumplimiento. Lidera asuntos relativos a la adquisición y fusión de empresas, la estructuración de controles corporativos, la prevención y el combate a la corrupción. Guillermo es catedrático de gobierno corporativo en la Universidad Panamericana, autor de una serie de artículos jurídicos y coautor del libro Apuntes de Gobierno Corporativo.