Por Pierre-Marc René

En el capítulo anticorrupción acordado en la renegociación del TLCAN se propone combatir prácticas añejas de hacer negocios en México, como entregar regalos a funcionarios públicos a cambio de un trato privilegiado, negarse a revelar contratos obtenidos de gobiernos y sacar ventaja en licitaciones.

De aprobarse la nueva versión del TLCAN, dicho artículo fortalecerá leyes en México, Estados Unidos y Canadá, e impondrá sanciones más altas a funcionarios y empresas públicas y privadas que incurran en soborno, colusión o tráfico de influencias en procesos de licitación y contratación con el sector público y en autorizaciones y permisos gestionados por empresas ante oficinas de gobierno.

México tiene el más alto nivel de corrupción en la región del Tratado, así que, de entrar en vigor el nuevo capítulo, el país estará sujeto a un escrutinio más estricto que sus socios, para evitar la impunidad en estos delitos. Los focos están puestos sobre México, explica Eric Miller, consultor en Comercio y fundador de Rideau Potomac Strategy Group, una firma estadounidense de consultoría y cabildeo. “La inclusión de este capítulo ayudará al país a proveer mecanismos que le permitan lidiar con estas cuestiones”, añade Miller.

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Canadá y Estados Unidos tienen más camino avanzado que México en cuanto a medidas anticorrupción, así que no cambiarán demasiado su quehacer ante el nuevo capítulo, así que el enfoque se centra en nuestro país, que tiene mucho por hacer en esta materia, concuerda Juan Manuel Chaparro, presidente de Fomento Industrial de la Cámara Nacional de la Industria de Transformación (Canacintra).

En el índice de percepción de la corrupción de Transparencia Internacional, México ocupa la posición 123, de un total de 176. La corrupción hace perder al país 10% de los 23,000 millones de dólares (mdd) que recibe al año en inversión extranjera directa (IED), y afecta 10% de las ganancias de las empresas, mientras que la colusión en las licitaciones gubernamentales eleva los costos hasta en 20%, añade el dirigente de Canacintra. Se trata de actos impulsados, sobre todo, por el sector gubernamental, cuya capacidad para aplicar las leyes está severamente deteriorada, ya que los actos de corrupción pasan mucho ahí, dice Chaparro.

Agrega, no obstante, que el capítulo anticorrupción es una oportunidad para que gobierno, autoridades regulatorias y sistema judicial mejoren las reglas y las leyes contra estos delitos.

La anticorrupción fue el tercer capítulo en quedar cerrado en la renegociación del TLCAN, sólo detrás de los relativos a las pequeñas y medianas empresas (Pymes) y a la competencia. Los negociadores de los tres países anunciaron que habían concluido dicho capítulo a finales de enero, en el marco de la Sexta Ronda de Negociación, celebrada en Montreal.

La incorporación de medidas anticorrupción y anti-colusión, y pro transparencia en licitaciones públicas y regulación de los negocios en acuerdos comerciales internacionales es reciente, señala Miller, y tienen la finalidad de garantizar las inversiones y protegerlas, y evitar sobornos al participar en proyectos públicos y privados en cualquiera de los tres países.

“Los gobiernos se obligan a certificar los delitos de sobornos y enriquecimientos ilícitos, y exigen a las partes, tanto empresarial como gubernamental, a establecer medidas de sanción y prevención”, señala Juan Pablo Castañón, presidente del Consejo Coordinador Empresarial (CCE). Para prevenir la corrupción, se tendrán que homologar leyes de los tres países, agrega quien también encabeza el Cuarto de Junto del sector privado en las negociaciones.

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Al tener mejores prácticas y sanciones más específicas, se mejora mucho la cultura del cumplimiento: Juan Pablo Castañón, presidente del Consejo Coordinador Empresarial. Foto: Michelle Burgos.

Desde que la Oficina del Representante Comercial de Estados Unidos presentó los objetivos que, a juicio de ese país, debe tener la modernización del Tratado, señaló que había que impulsar “disposiciones seguras que comprometen a cada parte a criminalizar la corrupción gubernamental, a tomar medidas para desalentarla, y a proveer sanciones adecuadas y herramientas para enjuiciar a las personas sospechosas de participar en actividades corruptas”.

Y solicitó la adopción de los requisitos (y, para quienes ya los tienen, mantenerlos) para que las compañías lleven libros y registros que faciliten la detección y localización de pagos corruptos y se promueva la elaboración de códigos de conducta con altos estándares éticos entre los funcionarios públicos; y que las autoridades no permitan la deducción de pagos corruptos en la declaración de impuestos.

“El capítulo es consistente [congruente] con las obligaciones anticorrupción de Canadá en acuerdos comerciales anteriores, e incluye nuevos elementos, como las obligaciones para combatir la malversación y promover la cooperación, lo que ayudará a fortalecer los esfuerzos anticorrupción dentro y más allá de la región del TLCAN”, escribe, en un correo electrónico a Forbes México, el vocero del Ministerio de Asuntos Globales de Canadá, John Babcock.

Los detalles del capítulo no han sido revelados, dado que el TLCAN aún está en renegociación, pero Miller dice que es similar al que se incluyó en el Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (TPP), firmado el pasado 8 de marzo por 11 países de la región Asia-Pacífico, entre ellos México, Canadá, Australia, Japón y Chile.

El capítulo 26 del TPP sobre transparencia y anticorrupción señala que “cada parte adoptará o mantendrá las medidas legislativas que sean necesarias para tipificar como delitos en su ordenamiento jurídico, en asuntos que afecten el comercio internacional o la inversión, cuando se cometan intencionalmente, por cualquier persona sujeta a su jurisdicción”. E indica que cada parte penalizará la comisión de un delito con sanciones a los responsables de manera penal o no, incluidas penalizaciones monetarias. “Ninguna parte permitirá a una persona sujeta a su jurisdicción deducir de impuestos los gastos incurridos en conexión con la comisión de un delito”, establece el capítulo 26.

El capítulo anticorrupción en el “nuevo” TLCAN es un instrumento adicional y una obligación en el ámbito internacional que compromete a México a contar con medidas para luchar contra estos delitos, dice Luis de la Calle, fundador y director general de De la Calle, Madrazo, Mancera.

“El capítulo prevé la obligación de establecer medidas para tipificar y sancionar el cohecho, así como la obligación de requerir que las empresas mantengan libros y registros, divulgación de estados financieros y las normas de contabilidad y auditoría, para facilitar la identificación y persecución de actividades derivadas de actos de corrupción”, dicen a Forbes México fuentes cercanas a la negociación.

También incluye nuevos compromisos no previstos en otros acuerdos comerciales, agregan, como la obligación de tener medidas para combatir el peculado y proteger a denunciantes, e incentivar a que las empresas cuenten con programas de cumplimiento y el compromiso trilateral de no incentivar pagos de facilitación.

“El capítulo de transparencia ayuda, porque obliga a las partes a que se hagan transparentes todas las regulaciones que se pueden aplicar en América del Norte; y, con mayor transparencia, hay menos corrupción, y mayor competencia implica también menor corrupción”, expresa De la Calle.

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Con mayor transparencia hay menos corrupción, y mayor competencia implica menor corrupción: Luis de la Calle, fundador y director general de De la Calle, Madrazo, Mancera. Foto: Fernando Luna Arce.

 

El castigo

La corrupción existe en todos los países y difícilmente será eliminada por completo, pero se puede evitar y controlar, y castigarse. En México, las leyes de libre comercio están por encima de las leyes federales, dice De la Calle, con lo cual es obligatorio, para el gobierno mexicano, respetarlas, abunda, y el hecho de que haya un capítulo anticorrupción, obliga a que haya un programa al respecto y aplicarlo. “Son potencialmente utilizables por los ciudadanos [las medidas anticorrupción] para demandar al gobierno”, añade el también participante en la negociación del TLCAN original, en 1993.

En Canadá y Estados Unidos, los sistemas judiciales y financieros detectan más rápido que en México los delitos de sobornos, señala De la Calle, y sus leyes prohíben el lavado de dinero, el abuso de cargos, la extorsión y el soborno comercial.

Las leyes aplicables a agentes públicos extranjeros impiden a las compañías estadounidenses y canadienses o a cualquiera de sus subsidiarias, independientemente de dónde se ubiquen sus operaciones y empleados, propiciar directa o indirectamente el soborno de funcionarios públicos con el fin de beneficiarse.

La Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) de Estados Unidos establece ciertas excepciones en las que se pueden hacer pagos de facilitación y donaciones, pero tienen que ser registradas sin importar el monto. Estos obsequios y pagos de facilitación son poco comunes en la práctica, pues pueden violar otras leyes anticorrupción según el valor y propósito con el que se hagan. El Departamento de Justicia tiene jurisdicción sobre juicios criminales, mientras que la Comisión de Bolsa y Valores (SEC) está facultada para llevar a cabo acciones civiles.

La ley canadiense conocida como Corruption of Foreign Public Officials Act (CFPOA) es similar a la estadounidense, sólo que el gobierno de aquel país evalúa la posibilidad de eliminar la excepción de pagos de facilitación. Las penalidades por actos de corrupción incluyen encarcelamiento hasta por 14 años y multas de millones de dólares, aunque no se especifica un monto máximo.

Según el reporte anual sobre la lucha contra la corrupción trasnacional que el Ministerio de Asuntos Globales de Canadá presentó al Parlamento en octubre pasado, ninguna sanción ha superado, hasta el momento, los 10.3 millones de dólares (mdd) impuesta, a través de la CFPOA, a la petrolera canadiense Griffiths Energy International por actos de corrupción en transacciones que hizo en Chad en 2013.

La firma especializada en derecho Global Legal, Insights, señala que en Estados Unidos se aplicaron sanciones de 800 mdd a Siemens, por violar la FCPA en un caso de corrupción en 2008, mientras que, en 2015, la francesa Alstom fue condenada penalmente a pagar una multa de 750 mdd.

Casos como el de Walmart (que dio sobornos millonarios para acelerar los permisos de construcción de tiendas y obtener otros favores en varios países, incluido México), difícilmente volverían a suceder con la aplicación del capítulo anticorrupción en el renegociado TLCAN, señala Castañón. “Al tener mejores prácticas y sanciones más específicas, se mejora mucho la cultura del cumplimiento”, afirma, y eso inhibe a empresas y funcionarios en lo tocante a caer en estas prácticas.

En Canadá y Estados Unidos, las sanciones se reducen si las empresas involucradas revelan voluntariamente sus violaciones a las leyes anticorrupción, cooperan con los gobiernos e impulsan programas correctivos y preventivos, señala el reporte de Global Legal Insights.

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10% de lo que recibe México al año en Inversión Extranjera Directa se pierde por corrupción. Foto: Alejandro Cegarra / Bloomberg vía Getty Images.

Una cultura de cumplimiento en México y una homologación de prácticas regulatorias municipales abonarían a una mayor confianza y agilidad para la inversión, considera Castañón.

A modo de preparativo, el CCE creó, el año pasado, un código y un manual de integridad y de ética empresarial con carácter autorregulatorio y voluntario, que pide a las empresas desarrollar políticas internas para prohibir la corrupción, pago de sobornos, nepotismo, colusión y tráfico de influencias. Les solicita, además, mayor transparencia en temas como regalos, comidas fuera del trabajo, viajes y donaciones, que se prohíban aportaciones con fines políticos, y se ajusten a las leyes electorales. Les pide crear los mecanismos que faciliten a proveedores, colaboradores y cualquier otra persona, de manera gratuita y anónima, presentar, mediante correo electrónico o vía telefónica, cualquier tipo de denuncia o información relacionada con el incumplimiento del Código de Conducta de la empresa.

 

Efecto dominó

Con el nuevo capítulo anticorrupción, los funcionarios y las empresas que cometan un delito de corrupción, soborno o colusión podrían ser castigados y, en caso de que se inconformen, podría haber una mediación a través de los mecanismos de solución de controversias ya existentes: la creación de un panel de resolución de conflictos.

Si el capítulo anticorrupción del TLCAN entra en vigor, el gobierno mexicano obligará a empresas y funcionarios públicos a tener un código de conducta, explica Castañón, en tanto que las empresas que participen en licitaciones públicas deberán cumplir con altos estándares éticos. “Vamos a poder profundizar para que, en las cadenas de valor, se reconozca entre la proveeduría a las empresas que tengan códigos de cumplimiento y un historial de cumplimiento, [lo que] nos dará certeza [respecto a] pequeñas y medianas empresas, para que puedan participar, [pues] pone un piso más parejo para que, en las licitaciones, todas las empresas puedan participar en igualdad de circunstancias, no en la medida que conozcan o tengan más relación con quien va a hacer la licitación”, señala el dirigente del CCE.

El capítulo anticorrupción en el renegociado TLCAN implica modificar otros capítulos, como los relacionados con la competencia, la transparencia, las buenas prácticas regulatorias y los que rigen sobre los contratos gubernamentales, entre otros, dicen fuentes que pidieron el anonimato.

“Los tratados obligan a los gobiernos, no a los particulares”, precisa De la Calle. “Los particulares están obligados a cumplir la ley, pero los tratados están diseñados para que se respeten los derechos de las partes y los inversionistas de las partes”.

 

Más que sólo una firma

El TLCAN modernizado implica también un proceso de revisión que permitirá evaluar lo que funciona o no en el tratado, señala Luis de la Calle. “Una de las cosas que tendrán que analizar los gobiernos cada vez que haya una revisión, es que estén cumpliendo con el capítulo anticorrupción”, añade. “México, Canadá y Estados Unidos tendrán un nivel de escrutinio mayor en materia de corrupción que hoy no existe en el TLCAN”.

Además, se tendrán que homologar las leyes en todo el país, incluidos los municipios, donde se presenta el mayor número de casos de corrupción por sobornos. “En cuanto podamos ver los textos del Tratado, vamos a ver qué [es aplicable] para el gobierno federal, los gobiernos estatales y los municipales”, dice De la Calle.

En la negociación para actualizar el Tratado de Libre Comercio entre la Unión Europea y México (TLCUEM) ya se consideran medidas en compras de gobierno en el ámbito estatal y municipal. “Entiendo que los estados que quieran adoptar las disciplinas del tratado con la Unión Europea lo podrán hacer”, comenta el ex funcionario. “Eso se hará de manera voluntaria, pero, aun así, promueve que los estados se adhieran porque eso los hace más competitivos; y los estados que no lo hacen recibirán menos inversión”.

Esta medida podría venir incluida en el capítulo anticorrupción del renegociado TLCAN. De una cosa sí se puede estar seguro: el nuevo entramado legal contra la corrupción cierra vías para arreglos bajo la mesa.

 

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