¿Cuáles son las ‘áreas grises’ de la nueva Ley de Competencia?

Conceptos poco claros, sanciones extremas o autonomía limitada del regulador son elementos que pueden causar incertidumbre jurídica.   La Ley Federal de Competencia Económica, aprobada en abril por el Congreso, busca combatir con mayor eficacia las prácticas monopólicas y que vayan en contra de la libre competencia, además de que el órgano regulador, la Comisión Federal de Competencia Económica (CFCE), tendrá más facultades para realizar investigaciones, imponer sanciones más altas o pedir que se persiga un delito, si así lo considera. Pero la Ley aún contiene ‘áreas grises’ que pueden crear incertidumbre jurídica entre los jugadores e inhibir inversiones. El órgano antimonopolios podrá investigar las barreras a la competencia y determinar insumos esenciales. El problema es que estos conceptos no tienen una definición clara en la Ley, por lo que le tocará a la CFCE hacerlo, tarea que le llevará hasta seis meses. La Ley también introdujo el concepto de intercambio de información como una práctica monopólica, que atraerá  hasta penas de cárcel para los señalados como culpables. Pero aún no se tiene certeza de qué tipo de información puede ocasionar la aplicación de este artículo. Por último, la autonomía de la CFCE puede verse afectada, pues según la Ley, el Ejecutivo puede pedirle iniciar investigaciones en un tiempo determinado en que considere que haya barreras a la libre competencia.   Barreras a la competencia, sin definición concreta El Artículo 12, fracción 22 de la Ley de Competencia, indica que la CFCE tendrá, entre otras atribuciones, la determinación de barreras a la competencia y la libre concurrencia, insumos esenciales y desincorporación de activos. “Una de las cuestiones que más interesan al empresario es la certeza jurídica, saber qué elementos van a ser considerados como barreras y determinar si esas barreras existen o no”, dice Omar Guerrero Rodríguez, abogado especialista en derecho mercantil y administrativo, arbitraje comercial, derecho de competencia económica del despacho Barrera Siqueiros Torres Landa (BSTL). Pero la incertidumbre seguirá al menos por seis meses, el tiempo que tiene la CFCE para emitir las disposiciones que den más claridad sobre el concepto de barrera a la competencia para iniciar cualquier procedimiento. “Y es ahí donde a los abogados, normalmente, este tipo de referencias indirectas no nos gustan tanto. Nos hubiera gustado que el Congreso de la Unión definiera precisamente cuáles barreras pueden ser consideradas. Transmitirle esa facultad al órgano persecutor pone en las manos de un solo ente esas funciones”, agrega el especialista. Mientras se discutía el dictamen en el Senado, se definía una barrera a la competencia como “hecho o acto de los agentes económicos que tenga por objeto o efecto impedir el acceso de competidores o limitar su capacidad para competir en los mercados”. Aitor Ortiz, investigador del Centro de Investigación para el Desarrollo, AC (CIDAC), advierte que bajo ese concepto muchas prácticas legítimas pueden considerarse como barreras. Señala que el propósito de “innovar productos, reducir costos, invertir más en publicidad para diferenciar el producto, desarrollar mejores canales de distribución (online), incluso tener mayor capital para invertir, etcétera, no es otro que aumentar sus beneficios adquiriendo la participación de mercado de sus competidores, en la mayoría de los casos de manera lícita y legítima. Por lo tanto, ¿no es el objetivo de cualquier empresa limitar la capacidad de competir a sus competidores en el mercado?”   Sanciones rigurosas en intercambio de información En el Artículo 9 de la aún vigente Ley de Competencia se considera como práctica monopólica absoluta “fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que son ofrecidos o demandados a los mercados, o intercambiar información con el mismo objeto”. En la reforma a la Ley, el intercambio de información no será sólo para el supuesto de fijar precios, sino para dividir mercados, restringir abasto o coordinar posturas en licitaciones públicas. “Y no solamente será una práctica monopólica absoluta, sino una conducta delictiva que te puede llevar de cinco a 10 años de prisión en caso de que la CFCE interponga la querella respectiva para perseguir a aquellos que hayan caído en esa conducta. Es un rigorismo extremo”, opina Omar Guerrero, de BSTL. Para Aitor Ortiz, del CIDAC, la falta de definición en este concepto puede causar gran incertidumbre jurídica. “El problema radica en que en el resto de jurisdicciones el intercambio de información es un elemento a tener en cuenta para determinar una conducta como anticompetitiva, pero no es, en sí misma, una conducta punible, precisamente porque la información tiene que estar dentro de un contexto para saber si puede producir efectos anticompetitivos”, señala.   Ejecutivo podrá ‘encargar’ investigaciones En el Artículo 94 se indica que la CFCE iniciará, “a solicitud del Ejecutivo Federal, por sí o por conducto de la Secretaría de la Economía”, el procedimiento de investigación cuando existan elementos que hagan suponer que no existen condiciones de competencia efectiva en un mercado y, una vez integrado el expediente, el pleno de la comisión emitirá una resolución en un plazo no mayor a 60 días. Este hecho puede afectar la autonomía del ente antimonopolios, opina Aitor Ortiz. “El problema puede ser mucho mayor y que afecte la independencia de este nuevo órgano. ¿Para qué otorgar a la CFCE la posibilidad de empezar investigaciones contra empresas sin una posición de dominio? ¿Para atacar cualquier acto, estructura o característica de un mercado que prevenga la competencia en dicho mercado?”, cuestiona el especialista.