Por Miriam Jiménez

En 2005, el enton­ces presidente de Venezuela Hugo Chávez anunció que las multinacionales petroleras que operaban en su país desde 1992 debían firmar nuevos acuerdos; el gobierno había cambiado la Ley de Hidrocarburos y tenía nuevas reglas del juego. Ese mismo año, la oficina tributaria anunció que las petroleras asociadas con el Estado debían pagar un impuesto de 50% y no de 34%, como decían los convenios firmados en los 90, con el gobierno de Carlos Andrés Pérez.

Los 32 convenios firmados entre 1992 y 1997 fueron declarados ilegales por el gobierno de Chávez, y en adelante la estatal PDVSA debía tener una participación mínima de 60 o 70% en sus asociaciones con petroleras privadas y ya no a partes iguales como antes. En respuesta, Exxon Mobil advirtió que llevaría el caso a arbitraje internacional y se negó a pagar el nuevo porcentaje de regalías.

Para 2006 el gobierno anunció que Exxon Mobil ya no era una empresa bienvenida en Venezuela y en 2007 se eliminaron las asociaciones estraté­gicas en la Faja del Orinoco, así que Petrocanadá, ConocoPhillips y OPIC cesaron sus operaciones en el país. Las compañías reclamaron indemni­zaciones ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).

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Exxon Mobil reclamó un pago por incumplimiento de contrato por 20,000 millones de dólares (mdd). Du­rante el proceso redujo la cifra a 10,000 mdd; en octubre de 2014 el CIADI emitió su fallo estableciendo el pago de 1,600 mdd a Exxon, como compensa­ción por la pérdida de sus activos.

Fruto de la globalización, el CIADI es uno de los organismos ante los cua­les se pueden dirimir las diferencias relativas al comercio internacional o a convenios de inversiones y tratados bilaterales.

 

Árbitro no impugnable

En 2012, la española Telefónica interpuso ante el CIADI una demanda de arbitraje en contra del gobierno mexicano, alegando un perjuicio por la reducción de tarifas de interconexión aprobada por la entonces Cofetel. El pago reclamado era de poco más de 14,700 millones de pesos (mdp); el pa­sado 18 de marzo, Telefónica suspen­dió por seis meses la demanda, con el objetivo de renegociar las condiciones entre las partes, y retomar el proceso a partir de septiembre próximo.

El CIADI, con sede en Washing­ton, Estados Unidos, fue constituido en 1965 y es parte del Banco Mun­dial. Entre sus tareas está ayudar a los estados a dirimir controversias cuando firman tratados bilaterales de inversión, mientras que para los in­versionistas es una instancia en la que pueden presentar inconformidades si consideran que los países incumplen los contratos firmados.

“(En el CIADI) son árbitros privados designados por las partes y son éstos quienes resuelven la controversia. Lo que hacen es darle el derecho a un privado de solucionar controversias en materia de inversión no ante cortes locales sino ante un foro internacio­nal, ya sea el ciadi u otro organismo”, señala Antonio Prida, fundador en México de la firma de abogados Curtis.

Los laudos del CIADI son inapela­bles, lo que es visto como una de sus principales virtudes; en otras cortes u organismos, las partes pueden interpo­ner innumerables impugnaciones, con juicios interminables, señala Guillermo Landa, de arbitraje y conciliación de Basham, Ringe y Correa.

En 2015 se registraron ante el CIADI 52 controversias. De éstos, 25% fueron en Europa del Este y Asia Central, 24% en Sudamérica, 16% en África Sub-Sa­hariana, 10% en África del Norte y Oriente Medio, 8% en Asia del Sur y el Pacífico, 7% en Europa Occidental, 6% en Centroamérica y 4% (o dos proce­sos) en la región TLCAN.

El mayor número de controver­sias es en los sectores energéticos (petróleo, gas y minería), con 26%, y en proyectos de generación eléctrica, con 17% del total de casos atendidos por el CIADI. Les siguen los sectores de construcción (7%), transporte (9%) y diversas industrias (12%).

En al, estas controversias cobraron auge a finales de los 90 y principios de la década siguiente, entre otras razones porque la región se convirtió en actor relevante para la economía global, comenta Antonio Prida.

“Desde aquí (la Ciudad de México) Curtis atiende los casos que se pre­sentan ante el CIADI del resto de al; tenemos 18 oficinas en distintos paí­ses”, expone Gabriela Álvarez, jefa del área de arbitraje. Hoy, esta firma lleva uno de los casos más grandes de la región que data de diciembre de 2007 entre ConocoPhillips y el gobierno de Venezuela a raíz de una controversia presentada por la compañía estadouni­dense por incumplimiento de contrato y la demanda de una indemnización por 10,000 mdd.

Argentina fue el primer país con un gran número de casos; llegaron a ser 30 al mismo tiempo a principios de 2000, cando empresas como Exxon Mobil, Gas Natural, Enersis, Repsol, Telefó­nica y France Telecom, entre otras, demandaron ante el CIADI por incum­plimiento de contrato, cambio de las reglas y de la economía de ese país; al momento de iniciadas las querellas, el gobierno argentino tenía firmados 50 tratados comerciales, la mayoría de ellos durante el gobierno de Carlos Saúl Menem.

El segundo país más demandado hasta ahora es Venezuela. “El cambio en la política energética durante 2006 provocó las primeras controversias, y luego se incrementaron hasta llegar a 20 cuando el gobierno decidió ampliar su política de nacionalizaciones”, menciona Álvarez, de Curtis.

“Si como inversionista extranjero quieres demandar a un Estado, nor­malmente no tienes esa facultad, por lo que ese derecho se ejerce a través de los tratados comerciales firmados entre estados y aunque no significa que las controversias sean dirimidas entre países, el arbitraje del CIADI permite a cualquiera de las partes presentar una inconformidad”, agrega Álvarez.

Existe un convenio sobre inversio­nes creado por el CIADI y que los países miembro del Convenio de Washing­ton, relativo al arreglo de diferencias entre estados y particulares en materia de inversiones, deben firmar junto con un reglamento interno. La regla general es que los países firmantes for­men parte de un tratado comercial o haber firmado el convenio de inversión del organismo; hasta el momento, 140 países han firmado ese convenio.

“Junto con el CIADI, la Cámara de Comercio Internacional (CCI), que data de 1919, son los dos organismos dedicados al arbitraje internacional en materia de inversiones, y aunque no son las únicas instancias, pues existen muchas otras en cada país para resolver diferencias, éstas son a las que más recurren los actores a la hora de presentar una controversia de carácter mercantil”, asegura Aldana.

 

Ante los tribunales

El gobierno de México no ha firmado dicho convenio, pero al formar parte del TLCAN y tener tratados comerciales con 43 países en tres continentes, las empresas de los países involucrados en esos tratados se pueden acoger al con­venio del ciadi. Pero en el caso de que algunas de las partes no formen parte de esos convenios, entonces acuden a otras instancias.

“El que México no haya firmado hasta el momento el convenio de Was­hington puede significar una desventa­ja, pues en caso de alguna controversia, los demandantes pueden acudir a las cortes locales o al CCI”, dice Aldana. Uno de los motivos de México para no firmar su adhesión al ciadi sugiere que le puede presentar desventajas debido a que los laudos dictados por el organismo son inapelables, agrega.

La dinámica de la globalización hace que prácticamente todos los países adheridos tienen casos ante el ciadi. Por ejemplo, España tiene en proceso siete casos relacionados con generación de energía solar debido a que el país modificó las condiciones de inversión. Canadá tiene 25 casos de in­versionistas en contra de otros estados, mientras que en Australia la demanda de un inversionista obligó al gobierno a poner en tela de juicio la firma de los tratados comerciales que negociaba el Estado. “En México se prevé que con la reforma energética en un futuro aumenten los casos de inconformidad entre partes relacionadas”, confiesa Aldana.

Por lo regular, los gobiernos llegan a gastar entre 2 y 3 mdd para enfren­tar una controversia ante el ciadi. La mayoría de los que llegan a este orga­nismo son presentados por compañías inversionistas y muy pocos son inicia­dos por los estados –por lo general, el papel de éstos es contrademandar a la empresa inconforme.

Una tercera parte de los casos ter­mina en acuerdo, es decir, la mayoría no llega a la instancia de laudo, sólo que eso toma más tiempo cuando los gobiernos centrales dejan la resolución a gobiernos locales o municipales, afir­ma Álvarez. Por lo regular, un caso ante el ciadi no debe llevar más de nueve meses. Sin embargo, hay controversias que han llevado hasta nueve años, expresa Aldana.

Antes de que existiera el ciadi, las multinacionales se acogían a las leyes de su país de origen para presentar sus inconformidades. “Esto hizo surgir la idea de crear instituciones como el ciadi y de firmar tratados de inversión entre países, porque antes la única opción que tenían los inversionistas era recurrir a su propio gobierno para que a nivel diplomático interviniera frente al otro gobierno y eso generaba fricción diplomática”, comenta Kate Braun, responsable del área de arbitra­je internacional de Curtis.

Con los tratados de inversiones se creo este derecho que no existía antes.

Ante el ciadi, México ha debido enfrentar hasta ahora 17 casos de controversia presentados por inversio­nistas entre 1997 y 2015; en su mayoría han sido ya resueltos y sólo quedan pendientes los casos de Telefónica y el de Lion México. Hasta ahora, en lo que va de 2016, no se ha interpuesto ningún caso.

Sin embargo, el gobierno mexica­no deberá replantear su posición de no firmar el convenio de Washington, dice Landa, toda vez que en los últimos años se ha erigido como un promotor de las inversiones.

 

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